广义的习惯法,原可包括学说的。当时儒学盛行,儒家的学说,自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说:董仲舒老病致仕。朝廷每有政议,数遣廷尉张汤至陋巷,问其得失。于是作《春秋折狱》232事。汉文帝除肉刑诏,所引用的就是《书》说(见下)。
汉武帝亦使吕步舒(董仲舒弟子)治淮南狱。可见汉时的律、令、比中,掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说,一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力,儒家则注重保存社会良好的习惯。
章炳麟《太炎文录》里,有《五朝法律索隐》一篇,说《晋律》是极为文明的。
北魏以后,参用鲜卑法,反而改得野蛮了。如《晋律》,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。
又如走马城市杀人者,不得以过失论(依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。因为城市中行人众多,是行车者所豫知的,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”殊不知事机紧急,只是一个藉口。果有间不容发的事,如军事上的运输,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等事,自可别立为法。然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在民国十至十二年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,下车后不给车资,直向前行。车夫向其追讨,又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的),部民杀长吏者同凡论;常人有罪不得赎等;都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛,明见于《白虎通义》,我们可以推想父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。